Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, sez. II, 9 settembre 2011 n. 4355
L’affidamento di un incarico di assistenza legale da parte di un ente locale non può avvenire in assenza di un bando o un invito, in quanto deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati e deve essere necessariamente proceduto da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione, dai quali deve emergere l’iter logico con la motivazione che ha comportato la scelta.
N. 04355/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02299/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2299 del 2011, proposto da:
Giuseppe Di Meglio, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Di Meglio, con domicilio in Napoli, Segreteria T.A.R.
contro
Comune di Barano D'Ischia in Persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Bruno Molinaro, con domicilio in Napoli, Segreteria T.A.R.
per l'ottemperanza
ALLA SENTENZA DEL TAR CAMPANIA DI NAPOLI SEZIONE II N.16536/2010
e per l’annullamento della determina n. 994 del 2.2.2011 del Dirigente settore amministrativo che respinge l’ istanza di esecuzione del giudicato , nonché
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barano D'Ischia ;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso RG n. 6648/2009 l’avv. Di Meglio ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Barano D'Ischia n. 129 del 21.7.2009 di approvazione dell’avviso pubblico per l'affidamento dell'incarico di consulenza e patrocinio legale dell’Ente per la durata di tre anni e la deliberazione n. 142 dell’8.9.2009 che ha approvato le risultanze della selezione pubblica e affidato l’incarico all’avv. Rossetti.
Con motivi aggiunti è insorto avverso la deliberazione della Giunta Municipale n. 7 del 19.1.2010 con cui sono stati indicati i criteri generali per il conferimento dell’incarico di consulenza legale , la Determinazione del 12.2.2010 della Commissione incaricata, che ha deciso che l’incarico debba essere affidato all’avv. Ciriaco Rossetti e la deliberazione della Giunta Municipale n. 29 del 23.2.2010 che ha preso atto delle predette determinazioni della Commissione.
La sentenza da eseguire, in accoglimento della domanda proposta con i motivi aggiunti, ha ritenuto illegittimo il subcriterio introdotto dalla Commissione di valutazione, riguardante le “precedenti esperienze professionali di consulenza e di difesa nell’ambito amministrativo e civile presso amministrazioni comunali” (previsto dai criteri di selezione dell’avviso pubblico), nel quale la stessa aveva precisato che «per “precedenti esperienze professionali di consulenza e di difesa” si devono intendere collaborazioni e prestazioni di consulenza e di difesa a favore delle Amministrazioni comunali su base convenzionale dalla quale si possa desumere la durata del rapporto stesso ciò anche allo scopo di determinare con certezza il periodo temporale dell’attività svolta dal professionista».
Ha affermato il Collegio che il criterio suddetto ( non previsto dal bando e che ha determinato l’esito della gara impugnata), è illogico avendo l’effetto di dare esclusiva (e determinante) rilevanza a solo uno dei possibili elementi di valutazione dei curricula dei candidati (l’aver negli anni avuto un rapporto di natura convenzionale con le amministrazioni comunali), senza tener conto invece (ed anzi escludendo ogni possibile valutazione) di ogni diverso elemento in grado di consentire la scelta del professionista più idoneo (per titoli vantati ed esperienze professionali maturate) alle funzioni da assegnare.
Premesso che la sentenza è passata in cosa giudicata e che il Comune, nonostante apposita diffida, non vi ha dato esecuzione, l’avv. Di Meglio ha adito questo Tribunale perché siano adottati i provvedimenti idonei a darvi ottemperanza.
Con ordinanza interlocutoria n. 994/2011 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’avv. Rossetti.
Alla udienza in camera di consiglio del 21 luglio 2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve osservarsi che la sentenza in oggetto risulta passata in giudicato non solo nei confronti dell’amministrazione comunale, ma anche del controinteressato avv. Rossetti, per la decorrenza del cd. termine lungo di impugnazione,nella specie ridotto alla metà.
Invero, ancor prima della entrata in vigore del D. Lgs 104/2010( che all’art. 92 ha espressamente previsto la dimidiazione del termine lungo in questione) ,il D. Leg. 69/2009, all’art. 46, co. 17, ha apportato alcune modifiche al libro secondo del c.p.c. e, tra gli altri, all’art. 327 (rubricato: decadenza dall’impugnazione) il quale disciplina il c.d. termine “lungo” di impugnazione delle sentenze (o più propriamente, il termine di decadenza dall’impugnazione).
Secondo il nuovo disposto normativo “Indipendentemente dalla notificazione, l’appello, il ricorso per cassazione e la revocazione per i motivi indicati nei numeri 4 e 5 dell’art. 395 non possono proporsi decorsi sei mesi (e non più un anno) dalla pubblicazione della sentenza”, fatta salva, ove applicabile, l’ulteriore sospensione dei termini processuali nel periodo feriale disposta dalla Legge 7 ottobre 1969, n. 742 sia con riferimento alle giurisdizioni ordinarie che a quelle amministrative.
Nella previgente disciplina processuale, in mancanza di espressa disposizione sul c.d. termine “lungo” di impugnazione delle sentenze amministrative non notificate, l’applicabilità anche a queste ultime del termine processual- civilistico di decadenza dall’impugnazione è stata affermata dal Consiglio di Stato, il quale ha più volte ribadito che in caso di mancata notifica della sentenza di definizione del giudizio di primo grado, il termine impugnatorio è di un anno (ridotto a sei mesi dalla Legge 69/09) dalla data del deposito, cui è da aggiungere il termine (oggi solo eventuale) di quarantasei giorni di cui all'art. 1, L. 7 ottobre 1969 n. 742 (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2538; C.d.S, sez. IV, n. 3886/07).
Pertanto ancor prima della entrata in vigore del D. 104/2010, deve ritenersi che anche il processo amministrativo sia stato, di fatto ed incidentalmente, già interessato dalla riforma del codice di procedura civile introdotta dalla L. n. 69/09.
Di qui la considerazione che le sentenze amministrative rese in giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della legge n. 69/09 (e quindi dopo il 4 luglio 2009) e non notificate, non possono essere appellate innanzi al Consiglio di Stato decorso il termine di sei mesi (e non più di un anno) dalla pubblicazione, oltre l’eventuale ulteriore termine previsto per la sospensione feriale qualora rientrante nel semestre “decadenziale”.
Nel caso in esame, la sentenza de qua è stata depositata il 1 luglio 2010, ed ha accolto la domanda instaurata con i motivi aggiunti del 2.4.2010 ( dichiarando la cessazione della materia del contendere relativamente alla impugnativa proposta con il ricorso originario) , per cui il relativo procedimento deve ritenersi incardinato dopo l’entrata in vigore della D. 69/2009 che ha modificato in parte qua l’art. 327 c.p.c.
In ogni caso, anche qualora volesse ritenersi non condivisibile l’opzione interpretativa adottata dal Collegio, nulla osterebbe alla adozione dei provvedimenti idonei ad assicurare l’esecuzione della sentenza di primo grado, in ragione del disposto dell’art. 112 CPA, che ha codificato un consolidato orientamento giurisprudenziale, in ordine alla eseguibilità anche della sentenze del GA non ancora passate in giudicato.
La Codificazione pone in primo piano l’obbligo, gravante sull’amministrazione e sulle altre parti , di eseguire i provvedimenti del G.A., tanto se si tratti di sentenze passate in giudicato ( co 2 lett a) quanto se si tratti di sentenze esecutive o altri provvedimenti esecutivi( co. 2 lett b- principi già riconosciuti dalla interpretazione adeguatrice della giurisprudenza -Ad.plen. n. 6/1982 per le pronunce cautelari e CdS sez. IV n. 767/99 per le pronunce di primo grado- ed in seguito canonizzati dall’art. 10 legge 205/ 2000 -che ha ex professo disciplinato l’esecuzione delle sentenze amministrative di primo grado - e dall’art. 59 del Codice per l’esecuzione delle misure cautelari ).
Va inoltre respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, ovvero di improcedibilità, per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dell’avv. Rossetti entro i termini indicati dal Collegio nella ordinanza n. 994 del 10 giugno 2011.
Sostiene il Comune intimato che l’avv. Di Meglio era stato onerato della notifica dell’atto integrativo all’avv. Rossetti entro il termine di giorni dieci dalla relativa comunicazione, termine da ritenersi perentorio ai sensi dell’art. 27 comma 2 CPA.
Tuttavia- nonostante la relativa comunicazione risulti resa in data 22 giugno 2011- dovrebbe nella specie darsi prevalenza alla circostanza che il ricorrente è domiciliatario presso la segreteria del TAR, per cui ai sensi dell’art. 25 CPA per lo stesso la data di comunicazione della ordinanza coincide con quella del suo deposito in segreteria avvenuto appunto il dieci giugno.
Di qui la tardività della integrazione del contraddittorio, avvenuta solo il 28 giugno 2011.
La tesi esposta non può essere condivisa.
Ritiene invero il Collegio che vi ostano due elementi,l’uno di carattere letterale e l’altro di carattere logico.
Sotto il primo aspetto, la stessa ordinanza che ha disposto l’integrazione ha espressamente previsto che la stessa dovesse essere effettuata entro i dieci giorni dalla comunicazione , per cui il tenore letterale del provvedimento dovrebbe quantomeno indurre alla concessione al ricorrente del beneficio dell’errore scusabile.
Peraltro a diverse conclusioni non si giunge neppure volendo applicare la previsione di cui all’art. 27 co 2 CPA, il cui richiamo va adattato alla peculiare tipologia di giudizio in questione, che ha per oggetto l’ottemperanza ad una sentenza passata in giudicato.
Orbene, la perentorietà del termine previsto dall’art. 27 per l’integrazione del contraddittorio è legata alla naturale sedes della norma, dettata per la ipotesi di giudizio impugnatorio, mentre l’estensione ad altre fattispecie ne esclude gli effetti preclusivi quante volte non si sia verificata alcuna decadenza.
Ciò si verifica appunto nel giudizio di esecuzione delle sentenze del GA, per il quale il nuovo codice ha espressamente previsto, ai sensi dell’art. 114 comma 1, che lo stesso vada notificato anche a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza de qua agitur, così codificando un consolidato orientamento giurisprudenziale.
Il Collegio ha pertanto disposto la integrazione, rilevando che tra le parti in questione non poteva pretermettersi l’avv. Rossetti , evocato nel giudizio cognitorio; tuttavia- non essendosi verificata alcuna decadenza- ha onerato il ricorrente di procedere ai sensi dell’art. 27 co 2 CPA, mediante notifica all’avv. Rossetti dell’atto introduttivo e della memoria di costituzione del Comune entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione della ordinanza.
Di qui – in relazione alla natura dell’actio iudicati che non è legata al termine di decadenza, ma di prescrizione di dieci anni- la conclusione che il termine in questione non deve ritenersi perentorio, e il mancato rispetto dello stesso non determina alcuna improcedibilità della domanda , ma al più faculta la richiesta della parte evocata in giudizio di un differimento della camera di consiglio fissata; tale richiesta nella specie non è stata avanzata da alcuna delle parti in causa.
Nel merito, va esaminata la ulteriore eccezione difensiva del Comune di Barano, secondo la quale la sentenza de qua rientrerebbe nel novero di quelle autoesecutive, disponendo semplicemente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, e non necessiterebbe di ulteriori attività da parte dell’amministrazione soccombente.
L’eccezione si richiama alla giurisprudenza che esclude il rimedio della ottemperanza per le sentenze del G.A. cd. autoesecutive, il cui effetto giuridico si realizza immediatamente ed esclusivamente attraverso l’emanazione da parte del G.A. della statuizione di annullamento . In tal caso si asserisce la inammissibilità del rimedio della ottemperanza, il quale presuppone che la sentenza contenga, anche solo in modo implicito, ulteriori statuizioni volte ad ordinare all’amministrazione il compimento di una consequenziale attività materiale o giuridica, al fine di attribuire al ricorrente l’utilità effettiva perseguita (CdS sez.V, 9.10.2006 n. 5995, e prima ancora Ad. Plen. N. 8 del 4.12.1998).
Osserva il Collegio che tali considerazioni non si attagliano al caso di specie, in cui l’obbligo di concludere la procedura selettiva attivata dall’amministrazione non può dirsi escluso né dalla ampiezza della pronuncia caducatoria di questo Tribunale, né dalla asserita mancanza di interesse dell’ente in tal senso.
Sotto il primo aspetto, va rilevato che la pronuncia de qua ha dichiarato la illegittimità del subcriterio come modificato dalla Commissione di gara, statuendo che: “non si vuole in alcun modo ritenere non meritevole di considerazione (in un valutazione comparativa) l’esperienza conseguita da chi (come l’avv. Rossetti) ha svolto la sua attività sulla base di rapporti di natura convenzionale con le amministrazioni comunali. Ma la considerazione di tale esperienza non può giungere fino al punto da escludere la valutazione di ogni altra modalità attraverso la quale si arricchisce il curriculum di un avvocato specializzato nell’assistenza e nel patrocinio legale di amministrazioni comunali.”
Ciò comporta che l’annullamento della procedura si arresta al primo atto non viziato, e non può ammettersi alcun distinguo tra annullamento per violazione di regole procedimentali e riscontro della violazione della par condicio dei candidati.
La pronuncia citata in proposito dall’amministrazione resistente (CdS n. 4300/2010) ha riguardo ad una peculiare procedura , quella ai sensi dell’ art. 4, comma 13, del d.P.R. n. 117/2000 , ove il giudizio selettivo del candidato idoneo a ricoprire il posto di ricercatore deve scaturire dalla contestuale e finale valutazione comparativa di tutti i concorrenti al termine delle prove.
Il Giudice di appello ha affermato nella specie che “Non può, quindi, invocarsi la regola di conservazione dei valori giuridici in una procedura che, per dettato normativo, implica necessariamente la contestuale comparazione finale del merito palesato da tutti i candidati ed in presenza un di vizio che – come prima esposto - non determina l’ esclusione di uno di essi dal concorso.”
Nelle altre ipotesi l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento invalido deve essere soddisfatta mediante la rimozione dei soli atti che risultano materialmente viziati, e, in conformità al principio generale dell’utile per inutile non vitiatur, vanno conservati tutti gli atti che, pur essendo intervenuti nel procedimento medesimo,non sono stati vulnerati in via autonoma o consequenziale dai vizi di legittimità posti alla base dell’annullamento (Cons. St., sez. VI, n.1625/2004; n. 6457/2004; T.A.R. Veneto, n. 1461/2007).
Invero si ritiene che la rinnovazione parziale del solo segmento procedimentale inciso dall’annullamento non sia preclusa neppure dalla circostanza dell’avvenuta cognizione da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche già presentate nel corso della procedura.
Come diffusamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di rinnovazione degli atti di gara, infatti, il principio di segretezza (cardine in materia di pubbliche gare), può trovare mitigazione conformemente ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, anche al fine di evitare il nocumento eventuale per la stazione appaltante nel porre nel nulla l’intera procedura di gara (ex multis: Cons.St., sez. V, n. 3136/2007).
Il giudice di appello ( cdf. Consiglio di Stato Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695), afferma l’obbligo della stazione appaltante di procedere - in sede di autotutela - ad una rinnovazione meramente parziale della procedura di gara in presenza di vizi del procedimento che non riguardino l’intera procedura, ma singole fasi di essa, in coerenza col principio di conservazione degli atti giuridici e col divieto di aggravamento del procedimento amministrativo.
Inoltre, la ratio è anche quella di conservare gli atti antecedenti a quello viziato da eventuali illegittimità, le quali invece si ripercuotono sui provvedimenti successivi.
Pertanto la violazione della par condicio non discende da un annullamento parziale degli atti di gara, ma dalla applicazione del subcriterio annullato da questo Collegio, per cui la rinnovazione della procedura è tesa proprio a ristabilire le condizioni di equilibrio nella valutazione dei curricula dei candidati.
Sotto un secondo profilo, va ritenuta la irrilevanza della determinazione dirigenziale gravata che ha manifestato la mancanza di interesse dell’ente concreto ed attuale alla rinnovazione della valutazione delle domande di partecipazione, atteso non risulta che la Giunta abbia revocato la propria deliberazione n. 7 del 19.1.2010 di far luogo alla scelta di un professionista per l’affidamento dei servizi legali dell’ente, né che abbia affermato che non intenda avvalersi del conferimento ad un avvocato della consulenza e patrocinio nei giudizi con retribuzione fissa, senza ricorrere al pagamento della parcella per ogni singola pratica.
Detta determinazione dirigenziale , ancorché gravata con il ricorso per ottemperanza, non costituisce peraltro azione impugnatoria introdotta nella sede di esecuzione, ma atto in elusione del giudicato, e pertanto attratto nella sfera dell’azione proposta .
Il Codice ha espressamente equiparato la violazione alla elusione del giudicato, adeguando la norma alla prevalente giurisprudenza (CdS sez. IV 10.2.2004 n. 501;sez.V 23.11.2007 n. 6018) ed eliminando così le dispute sulla necessità o meno di impugnare con azione ordinaria l’atto elusivo, e raccordando la disciplina processuale a quella sostanziale dell’art. 21- septies legge 241/90 che prevede la testuale nullità dell’atto emesso in violazione o elusione del giudicato. La nullità dell’atto comporta che il giudice può decidere sulla questione anche qualora lo stesso non sia stato impugnato dalla parte, rilevando il vizio ex officio , e con poteri di giurisdizione esclusiva oltre che di merito( art. 21 septies L.241/90). La mancata previsione dell’ azione di accertamento nel processo amministrativo( eliminata nella ultima versione) trova in parte qua bilanciamento nella correlativa introduzione del comma 4 all’art. 31 che contempla l’azione di nullità (legata in generale al termine decadenziale di 180 gg. , ma con imprescrittibilità della relativa eccezione e rilevabilità di ufficio dal giudice e con espressa salvezza del termine di prescrizione per l’ottemperanza) . In proposito la norma dispone che per le nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV. Pertanto la sola nullità “contra sententiam” per violazione o elusione del giudicato può essere fatta valere nel termine lungo di prescrizione dell’actio iudicati.
Conclusivamente, la domanda proposta per l’esecuzione del giudicato de quo risulta fondata, non avendo l’amministrazione rinnovato la procedura di gara alla quale è tenuta in forza dell’autovincolo posto con la deliberazione di Giunta n. 7 del 19.1.2010, né risultando dimostrate o tantomeno specificate le sopravvenute ragioni di interesse pubblico in base alle quali l’ente dovrebbe procedere all’affidamento degli incarichi legali singulatim, prescindendo dalla procedura di gara con la quale si corrisponde un compenso forfetario al legale.
La diversa conclusione sarebbe invero contrastante con il consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’affidamento di un incarico di assistenza legale da parte di un ente locale non può avvenire in assenza di un bando o un invito, in quanto deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati e deve essere necessariamente proceduto da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione, dai quali deve emergere l’iter logico con la motivazione che ha comportato la scelta (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 2.5.2006, n. 453; T.A.R. Campania, Napoli, II, 23.3.2004 n. 3081; 18.12.2003 n. 15430; nonché di recente Consiglio di Stato, sentenza 3405 del 28/5/2010).
Va pertanto ordinato al Comune di Barano di Ischia di dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, provvedendo alla rinnovazione della procedura a partire dall’ultimo atto valido compiuto dalla Commissione, giungendo alla valutazione comparativa dei curricula in applicazione dei criteri previsti dal bando di gara, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza o dalla notifica a cura di parte se anteriore.
In caso di persistente inottemperanza si nomina sin d’ora quale commissario ad acta un funzionario delegato dal Prefetto di Napoli, il quale provvederà in luogo dell’amministrazione inadempiente, nel successivo termine di giorni trenta , con spese a carico di quest’ultima.
Le spese del presente giudizio ,liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe la accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Barano di Ischia di dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, provvedendo alla rinnovazione della procedura a partire dall’ultimo atto valido compiuto dalla Commissione, giungendo alla valutazione comparativa dei curricula in applicazione dei criteri previsti dal bando di gara, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza o dalla notifica a cura di parte se anteriore.
In caso di persistente inottemperanza si nomina sin d’ora quale commissario ad acta un funzionario delegato dal Prefetto di Napoli, il quale provvederà in luogo dell’amministrazione inadempiente,nel successivo termine di giorni trenta, con spese a carico di quest’ultima.
Condanna il Comune di Barano d’Ischia alla rifusione in favore del ricorrente delle spese del giudizio di ottemperanza liquidate in complessivi Euro 2000,00 .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Paolo Corciulo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2011
